No início do mês de outubro de 2017, após quase sete meses do julgamento do Recurso Extraordinário n° 574.706, o Supremo Tribunal Federal finalmente publicou o inteiro teor da decisão que pacificou o entendimento acerca da impossibilidade de incidência do PIS e da COFINS sobre o ICMS.

Esse fato é de extrema relevância porque, até então, existiam dúvidas quanto à extensão do montante a ser excluído da base de cálculo das aludidas contribuições, pois o Fisco, em todos os processos desta temática, insistia que apenas os valores de ICMS efetivamente pagos pelos contribuintes é que poderiam ser afastados.

Por outro lado, a partir de agora, segundo o voto da relatora, ministra Carmen Lúcia, ficou consignado que os contribuintes têm o direito a excluir TODO O ICMS das respectivas bases de cálculo, independentemente dele ter sido compensado com créditos oriundos do pagamento na cadeia anterior ou ter sido integralmente quitado pela empresa, uma vez que não constitui qualquer forma de faturamento.

Nas palavras da ministra, “(…) conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na “fatura” é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições”.

Sobre o caso, é importante registrar que não foram ponderadas as alterações promovidas pela Lei 12.973/2014, que passou a incluir no conceito de faturamento os tributos incidentes sobre ele, porquanto a ação que atualmente tramita no STF foi ajuizada antes da vigência da referida Lei.

As alterações feitas pela Lei 12.973/14, por sua vez, serão objeto de análise através do respectivo processo arguição de inconstitucionalidade, em trâmite perante o Tribunal Regional Federal da 4ª Região desde 2015, que, em consequência da decisão do STF, igualmente deverá reconhecer sua inconstitucionalidade.

Por derradeiro, oportuno frisar também que até a presente data ainda não foi avaliado pelo STF se a decisão em comento terá ou não a chamada “modulação de seus efeitos”. Isto deverá ocorrer em breve, quando forem julgados os embargos de declaração opostos pela União Federal no último dia 19, e cujo resultado poderá impedir o ajuizamento de novas ações para restituição dos valores indevidamente pagos pelas empresas.

O autor

RAFAEL SCOTTON

Direito Aduaneiro e Internacional

Advogado, graduado em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UniCuritiba - Faculdade de Direito de Curitiba), graduado em Análise de Sistemas pela Universidade Federal do Paraná (UFPR), especialista em Direito Tributário pelo Instituto Brasileiro de Estudos Tributários (IBET), MBA em Contabilidade, Gestão, Planejamento Tributário pela Universidade Positivo (UP), com larga experiência na assessoria e consultoria de empresas nas áreas de direito empresarial e tributário.